di Marco Tranquilli* e Paola Balzarini **
(articolo pubblicato su NT + Enti Locali & Edilizia – Il Sole 24 Ore, 20 gennaio 2021)
Il 5 gennaio scorso, con la Determina n. 1 del 2021 del Ragioniere Generale dello Stato, è stato approvato lo schema di Contratto standard di concessione per la progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della Pubblica Amministrazione da realizzare in partenariato pubblico privato, reso disponibile on line. È la conclusione di un lungo iter istruttorio portato avanti dal Gruppo di lavoro interistituzionale costituito presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze nell’agosto 2013, che ha visto l’adozione del testo anche da parte dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, con Delibera n. 1116 del 22 dicembre 2020.
L’approvazione da parte di ANAC è un passaggio essenziale, perché rende il contratto standard un contratto-tipo valido per tutte le amministrazioni, sulla base di quanto indicato dal Consiglio di Stato (parere n. 823 del 28 aprile 2020): oltre a richiedere la sottoposizione della bozza finale alle valutazioni della Presidenza del Consiglio dei ministri e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, i giudici del Supremo Consesso Amministrativo hanno infatti evidenziato come spetti esclusivamente all’ANAC, a norma dell’art. 213, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016, l’elaborazione di linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo e di altri strumenti di regolamentazione flessibile, propri della c.d. soft law, volti a garantire la promozione dell’efficienza e della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti.
La Determina del Ragioniere Generale dello Stato chiarisce l’efficacia di questo importante strumento, per come intesa dal MEF, laddove si legge che lo schema di contratto “[…] non ha carattere vincolante ma rappresenta uno strumento di indirizzo per le pubbliche amministrazioni ai fini di una corretta configurazione dei contratti di partenariato pubblico privato, in termini sia di allocazione dei rischi sia di contabilizzazione dell’operazione”.
Lo schema di Contratto è pensato avendo a riferimento la realizzazione e gestione di opere in cui i ricavi dell’operatore economico provengono, in maniera prevalente, da un canone riconosciuto dal soggetto concedente e in cui, quindi, l’Amministrazione risulta il principale acquirente dei servizi resi dall’infrastruttura (es. scuole, strutture socio-sanitarie, ospedali, edilizia carceraria, strutture sportive). Ciò non toglie, come avverte la Relazione illustrativa, che lo schema di Contratto possa applicarsi, con i dovuti adattamenti, a tutte le operazioni di PPP, anche a tariffa sugli utenti, “essendo denominatore comune delle stesse la corretta allocazione dei rischi tra le Parti”, secondo quanto disposto dall’articolo 180, comma 3 del Codice, in forza del quale il contratto di PPP necessita che sia allocato in capo al partner privato il rischio di costruzione e almeno uno tra il rischio di domanda e il rischio di disponibilità, evocando chiaramente in ciò la nota decisione Eurostat del 2004.
La frequente (inadeguata) allocazione dei rischi nelle operazioni di PPP rappresenta una delle principali criticità che contribuisce, da sempre, alla loro gestione non efficiente; il Contratto standard vuole quindi essere uno strumento funzionale a calibrare in termini efficaci le previsioni negoziali per un corretto inquadramento dei rischi, il che presuppone la redazione di clausole chiare e puntuali, nel rispetto di quanto già indicava la Comunicazione Interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario dell’aprile del 2000, secondo la quale ogni rischio andrebbe allocato sulla parte che è nelle migliori condizioni di gestirlo, così da minimizzare il costo ad esso associato. In tal modo si mira a incentivare e sostenere gli investimenti in infrastrutture, tutelando al contempo la finanza pubblica.
L’approvazione dell’ANAC e del MEF rappresenta quindi l’approdo di quel percorso che ha preso avvio da una prima versione dello schema di Contratto redatto ai sensi del previgente d.lgs. n. 163/2006 (posto in consultazione nel novembre 2015), poi rivisto e aggiornato, in coerenza con le novità introdotte dal d.lgs. 50/2016 (nuovo Codice dei contratti pubblici) e le indicazioni fornite da Eurostat per la contabilizzazione delle operazioni di PPP, giungendo a una seconda consultazione nel settembre 2018, a seguito della quale lo schema di contratto è stato sottoposto al Consiglio di Stato.
La struttura e le principali caratteristiche del Contratto standard
Le otto Sezioni dello schema di Contratto che disciplinano gli elementi che concorrono alla corretta allocazione dei rischi tra pubblico e privato e i meccanismi di gestione della concessione meritano di essere analizzate, seppur brevemente, per la rilevanza che lo strumento è destinato ad assumere.
Dopo le Premesse, che richiamano gli atti propedeutici alla sottoscrizione del contratto e i presupposti e i requisiti di base dell’equilibrio del PEF, le condizioni generali del contratto sono regolate nella Sezione I, che contiene alcune previsioni salienti ai fini della corretta allocazione dei rischi e del trattamento statistico dell’operazione, tra cui definizioni, oggetto e durata.
Come raccomanda la Relazione illustrativa, le Definizioni dovrebbero essere “formulate in modo chiaro e da non impattare negativamente sull’allocazione dei rischi”; ne sono un esempio la definizione di Forza maggiore, che deve risultare coerente con l’elenco tassativo di eventi disciplinato nell’articolato contrattuale, o di Manutenzione, da correlarsi a specifiche attività previste nel contratto e nel capitolato dei servizi che assicurino la piena fruibilità dell’opera, in modo da evitare una ridotta allocazione del rischio di disponibilità in capo all’operatore economico. La durata del contratto è limitata e da determinare in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario (per le concessioni ultraquinquennali, non potrà comunque essere superiore al periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario). Evidente è il ruolo decisivo svolto dal piano economico finanziario, dovendosi sottolineare ancora una volta di più come l’equilibrio economico finanziario dell’operazione è il presupposto dell’allocazione dei rischi e, quindi, come la corretta strutturazione del PEF sia elemento imprescindibile per una adeguata implementazione dell’operazione e per una corretta contabilizzazione.
La Sezione II del Contratto è eventuale e riguarda le sole concessioni in cui, dopo l’aggiudicazione, sia costituita una società di progetto. È il bando di gara che, a norma dell’articolo 184 del Codice, deve prevedere l’obbligo o la sola facoltà dell’aggiudicatario di costituire una società di progetto; ma, come avverte la Relazione illustrativa, il Contratto tipo esprime una chiara preferenza, almeno con riguardo agli interventi di non modesta entità, per la soluzione della costituzione di una società di progetto con capitale sociale adeguato all’importo dell’investimento da realizzare (v. articoli 2342 e 2464 c.c.), in ciò seguendo l’indirizzo espresso da ANAC fin dalla Determinazione n. 10 del 23 settembre 2015.
La Sezione III si occupa, in linea generale, delle reciproche obbligazioni di concedente e concessionario: su quest’ultimo ricadono attività e rischi relativi a progettazione, costruzione, finanziamento, manutenzione e gestione dell’opera, mentre sulla parte pubblica grava l’obbligazione principale di corresponsione dei corrispettivi per la disponibilità dell’opera e l’erogazione dei servizi, oltre che di un contributo pubblico all’investimento, se previsto nel bando ai soli fini del raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario e, in ogni caso, nel limite del 49% del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari.
La disciplina degli obblighi delle parti, dettagliati nelle Sezioni IV (riferita alla fase di progettazione e costruzione) e V (dedicata alla gestione dei servizi, che – come si legge nella Relazione illustrativa – rappresenta il fulcro dello schema di Contratto, posto che è attraverso tale gestione che si generano i ricavi volti a remunerare l’investimento), è un elemento nevralgico del contenuto negoziale, che richiede chiarezza e puntualità al fine di una corretta ed equilibrata allocazione dei rischi. Sul concessionario infatti devono ricadere, in condizioni di normalità, il rischio operativo e quindi le conseguenze di ritardi, maggiori costi e mancato rispetto dei livelli delle prestazioni e degli indicatori di performance. Il successo di un’operazione di PPP richiede infatti che il capitolato gestionale contempli non solo le caratteristiche dei servizi ma anche gli indicatori di performance, da definire rigorosamente in modo da declinare il concetto di disponibilità in relazione al risultato atteso e non alle attività cui è tenuto il concessionario. Questo è uno degli aspetti su cui gli operatori e le amministrazioni dovrebbero concentrare i maggiori sforzi: occorre “entrare” analiticamente nel progetto per attuare concretamente l’allocazione dei rischi gestionali sul partner privato. Sul fronte dei servizi, il mancato raggiungimento degli standard prefissati deve comportare la decurtazione del corrispettivo in modo automatico, se si intendono evitare, da un lato, inefficienze nella gestione dell’operazione e, dall’altro lato, la sua registrazione on balance. Analogamente, l’inadempimento del concessionario in fase di progettazione ed esecuzione dell’opera che comporti ritardi deve essere adeguatamente sanzionato attraverso una corrispondente riduzione della durata della gestione e l’eventuale irrogazione di una penale. Il Contratto standard cerca di indirizzare gli operatori e la PA nella definizione di tali aspetti cruciali con la sua disciplina puntuale e dettagliata.
La responsabilità del concessionario è esclusa in caso di forza maggiore, che trova disciplina nell’articolo 14 del Contratto tipo; trattandosi di eventi che possono causare un’alterazione dell’equilibrio economico-finanziario dell’operazione, la Relazione illustrativa richiama l’attenzione sull’esigenza di definirli in un elenco esaustivo e tassativo, nel rispetto delle indicazioni fornite dalla guida EPEC-Eurostat “Theme 6 – Compensation, relief and force majeure events”.
Le condizioni di equilibrio economico-finanziario, vale a dire di convenienza economica e di sostenibilità finanziaria dell’operazione, e la procedura di revisione del PEF sono contemplate nella Sezione VI del Contratto standard. L’operazione in concessione può dirsi in equilibrio, sostanzialmente, quando i ricavi di gestione sono in grado, nell’arco della concessione, di ripagare i costi di investimento, i costi di gestione e i finanziamenti contratti, comprensivi di interessi, con una congrua remunerazione del capitale proprio. Tenuto conto della tipologia di PPP ipotizzata, l’analisi della convenienza economica è basata sul calcolo degli indicatori “Valore attuale Netto (VAN)” e “Tasso interno di rendimento (TIR)” riferiti al progetto e ai portatori di capitale proprio (azionisti). La sostenibilità finanziaria, espressa in termini di bancabilità, si riferisce invece a particolari indicatori (Debt service Cover Ratio DSCR e il Loan Life Cover Ratio LLCR) capaci di valutare il margine di sicurezza per i soggetti finanziatori nell’essere garantiti del puntuale rispetto del servizio del debito comprensivo degli interessi.
Il Contratto standard ha poi il merito di definire la procedura di riequilibrio del PEF, specificando come la rideterminazione delle condizioni di equilibrio possa essere attivata solo al verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario – da esplicitare nel contratto – che alterino l’equilibrio economico-finanziario, ciò senza modificare l’originaria allocazione dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico. In proposito risulta utile la scansione della procedura operata nel Contratto, la quale richiede che il concessionario indichi con esattezza i presupposti che hanno determinato l’Alterazione dell’Equilibrio Economico Finanziario, producendo i documenti essenziali. Rilevante in tal senso risulta non solo che si verifichino eventi non riconducibili al concessionario, ma che il verificarsi degli stessi abbia impatto sull’equilibrio del PEF. Viene dunque in luce l’importanza della quota percentuale di specifica variazione degli indicatori di equilibrio tale da generare, appunto, l’alterazione dell’equilibrio, individuata nella specifica definizione di “Alterazione dell’equilibrio economico finanziario”.
La Sezione VII disciplina le garanzie, che devono essere prestate dal concessionario a tutela del concedente per il caso di mancato o inesatto adempimento delle obbligazioni contrattuali, e le polizze assicurative, che il concessionario è tenuto a stipulare in funzione della mitigazione dei rischi derivanti dalla gestione del contratto.
Infine, la Sezione VIII regola diverse fattispecie relative alle vicende della concessione: la risoluzione di diritto del contratto in caso di mancata presentazione da parte del concessionario del progetto esecutivo nei termini ovvero di mancata sottoscrizione del contratto di finanziamento a norma dell’art. 165, comma 5, del Codice; le ipotesi di risoluzione per inadempimento del concessionario; i casi di risoluzione obbligatoria; la risoluzione per inadempimento del concedente; la revoca della concessione per motivi di pubblico interesse; il recesso delle parti qualora non si raggiunga l’accordo sul riequilibrio del PEF. In tutti i casi, il Contratto tipo dispone in ordine alle conseguenze economiche derivanti dall’anticipato scioglimento del rapporto.
Di particolare significato è, infine, la previsione dell’articolo 45 del Contratto, che rimanda alle obbligazioni del concessionario, non solo di natura informativa, tese a consentire l’attività di monitoraggio da parte del concedente ai sensi dell’art. 181 del Codice, al fine precipuo di verificare il permanere dei rischi traferiti al concessionario – sintetizzati nella matrice dei rischi -, secondo le modalità definite nelle Linee guida n. 9, adottate dall’ANAC con Delibera n. 318 del 28 marzo 2018.
Le innovazioni dell’ultima versione adottata
Alcune specifiche previsioni del Contratto standard adottato dal MEF e dall’ANAC meritano in questa sede un cenno, trattandosi di novità di rilievo rispetto alla bozza del Contratto tipo posta in consultazione nel 2018 o riguardando aspetti contrattuali che nella prassi hanno dato luogo a criticità.
Prendendo le mosse dalle due principali questioni sottoposte da MEF e ANAC al Consiglio di Stato, il Contratto standard riprende nell’articolo 19, dedicato alle modifiche del contratto, la disciplina dell’articolo 175 del Codice, che individua le ipotesi tassative nelle quali il contratto di concessione può essere modificato durante il periodo di efficacia senza una nuova procedura di aggiudicazione, a patto che non ne derivi una maggiore redditività per il concessionario o l’alterazione dell’allocazione dei rischi. In caso di modifiche alla concessione comportanti varianti o lavori supplementari, lo schema di Contratto chiarisce che il concessionario può essere remunerato mediante il pagamento dell’importo dei lavori in conto capitale a valere sul bilancio della PA ovvero attraverso la gestione del contratto (ad esempio mediante incremento dei canoni di disponibilità) e in tal caso sarà necessario un aggiornamento del PEF con aumento del valore dell’investimento, a parità di indicatori di redditività (VAN e TIR) per non generare extra redditività per il concessionario.
Il parere del Consiglio di Stato ha inoltre condotto alla riscrittura delle clausole concernenti l’esecuzione dei lavori e la gestione dei servizi da parte di soggetti terzi. L’articolo 15 (Esecuzione dei lavori) e l’articolo 23 (Fase di gestione) precisano infatti che i lavori e i servizi possono essere affidati a imprese terze mediante ricorso al subappalto nei limiti indicati in sede di offerta, secondo le previsioni di cui all’articolo 174 del Codice (per le concessioni non sono disposti limiti quantitativi al subappalto, che potranno essere eventualmente introdotti nel bando con adeguata motivazione). Seguendo le indicazioni del Consiglio di Stato, solo nel caso in cui il concessionario sia anche un’amministrazione aggiudicatrice occorrerà procedere all’affidamento a terzi mediante procedura ad evidenza pubblica.
Tra gli ulteriori temi sottoposti al Consiglio di Stato rientra il riparto degli oneri e degli obblighi di acquisizione dei titoli autorizzativi necessari alla realizzazione dell’opera. Il parere n. 823/2020 non ha espresso valutazioni sul punto in assenza degli allegati contrattuali, pur rimarcando la centralità della questione della corretta allocazione del rischio amministrativo per il successo dell’operazione. In tale prospettiva, la Relazione illustrativa sottolinea l’esigenza di una chiara formulazione delle relative clausole al fine di evitare o contenere in termini significativi i rischi di contenzioso tra le parti e di ritardi ed extra costi nella realizzazione e/o nella gestione tecnica dell’opera.
Apprezzabili sono poi i puntuali interventi a chiarimento di alcune previsioni contrattuali che apparivano incerte nella precedente versione; tra queste, la precisazione che l’ingresso nella compagine sociale e lo smobilizzo delle partecipazioni di banche e investitori istituzionali che non hanno concorso a formare i requisiti per la qualificazione può avvenire in ogni momento, senza necessità di autorizzazione del concedente (articolo 7, comma 2) e la migliore individuazione delle conseguenze economiche in caso di recesso dal contratto nell’articolo 42, comma 2. Di altrettanta utilità pratica risulta poi la specifica, nell’articolo relativo alla revisione del PEF, che il riequilibrio può essere attuato perseguendo il ripristino solo di alcuni degli indicatori preventivamente indicati, ad esempio TIR di progetto o, in alternativa, TIR azionisti, oltre al necessario mantenimento della sostenibilità finanziaria: ciò in quanto la ricerca dell’eventuale ripristino contemporaneo di tutti gli indicatori risulta spesso, operativamente, non perseguibile su foglio elettronico e la scarsa chiarezza contrattuale al riguardo può generare, in fase di gestione, contenziosi.
Utilizzo dello Schema di contratto e prospettive
Come chiarito dall’ANAC nell’adunanza deliberativa del 22 dicembre 2020, con l’adozione dello schema di Contratto standard, non vincolante, si intende fornire alle stazioni appaltanti uno strumento che, da un lato, sia capace di promuovere l’efficienza e la qualità dell’attività amministrativa nel settore del partenariato pubblico privato, mediante una corretta allocazione dei rischi tra le parti e un’adeguata bancabilità del progetto, e, dall’altro lato, sotto il profilo contabile e statistico, sia di ausilio per una corretta classificazione contabile dell’operazione.
Conclusivamente, lo schema di Contratto tipo è senz’altro una guida utile per un corretto approccio al complesso tema del partenariato pubblico-privato, offrendo, soprattutto alle Amministrazioni meno strutturate e agli operatori economici meno avvezzi alle logiche del PPP, uno strumento orientativo per comprendere le dinamiche negoziali che regolano i rapporti tra il partner pubblico e quello privato. Ciò tanto più dopo che la legge n. 120 del 2020, modificando il comma 15 dell’articolo 183 del Codice, in prospettiva di rilancio degli investimenti in infrastrutture attraverso moduli collaborativi tra pubblico e privato, ha dato nuovo impulso alle operazioni di PPP a iniziativa privata, consentendo agli operatori economici di presentare proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di pubblica utilità anche se già presenti negli strumenti di programmazione.
In tale ottica il Contratto standard può fornire gli elementi conoscitivi e operativi per una corretta allocazione dei rischi nella costruzione del contratto più adatto alle singole operazioni, nella consapevolezza che una chiara ed efficiente allocazione dei rischi, da assicurare per l’intera durata della concessione, connessa ad una idonea strutturazione del PEF:
- consente di qualificare l’operazione come PPP e, nel complessivo rispetto delle regole Eurostat, di contabilizzarla off balance;
- può indurre il partner privato a comportamenti performanti, incrementando l’efficienza nella gestione dei servizi;
- consente di intercettare capitali privati e di beneficiare delle competenze del settore privato;
- agevola la bancabilità del progetto.
Lo schema di Contratto tipo non è di per sé sufficiente a garantire il successo di un’operazione di PPP, che ha come presupposti essenziali anche il progetto, il PEF, i capitolati gestionali e tutto quanto compone l’operazione nel complesso al fine dello sviluppo e della gestione di operazioni strategiche nell’interesse pubblico, fattibili ed efficaci per la PA, solide per i finanziatori e redditive per gli operatori. Le parti sono pertanto chiamate a integrare, specificare, circostanziare e introdurre gli elementi caratterizzanti lo specifico rapporto di partenariato, in relazione, per esempio, alla tipologia di opera o servizio, al settore di intervento, al valore dell’operazione e più in generale alla complessità e alle peculiarità delle attività in capo al partner privato.
Starà quindi alla capacità degli operatori, e in primis delle Amministrazioni, adattare il modello, in esito ad adeguata istruttoria, alle esigenze del caso concreto, tenuto conto della estrema utilità, ma non vincolatività, del Contratto tipo (cui ne dovrebbero seguire altri di settore, secondo quanto annunciato dal MEF), e considerato che il contratto di partenariato resta pur sempre un contratto atipico (come ha ribadito il Consiglio di Stato nel parere n. 823 del 28 aprile 2020).
*Consulente PPP e PF, Esperto NARS-Presidenza del Consiglio dei ministri
**Avvocato presso Studio Legale Mascetti, Esperto NARS-Presidenza del Consiglio dei ministri
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