Come noto, il D. Lgs. n. 231/2001 non prevede norme specifiche per i gruppi di imprese.
Tuttavia, le Linee guida di Confindustria, pur ribadendo l’insussistenza di una vera e propria posizione di garanzia in capo ai vertici della holding, prevedono l’estensione della responsabilità ai sensi della 231 alla capogruppo per il reato commesso dalla società controllata, qualora:
- il reato presupposto sia stato commesso nell’interesse o vantaggio, immediato e diretto, oltre che della controllata, anche della controllante;
- il reato sia stato commesso da parte di o in concorso con persone fisiche collegate in maniera funzionale alla società controllante, che abbiano fornito un contributo causale rilevante, provato in maniera concreta e specifica, alla realizzazione dell’illecito (ad esempio attraverso l’emanazione di direttive penalmente rilevanti, oppure in caso di coincidenza dei vertici della holding e della controllata: la presenza delle medesime persone fisiche aumenta, infatti, il rischio di diffusione della responsabilità).
In sostanza, si tratta di elementi rivelatori di un’autonomia organizzativa, gestionale e giuridica solo apparente della capogruppo rispetto alla controllata, che rende davvero difficile, se non impossibile, scindere l’interesse di quest’ultima da quello della controllante.
Pertanto, nell’ambito di un gruppo di imprese, la società “madre” ben potrà essere chiamata a rispondere del reato commesso nell’ambito della società partecipata ogni qual volta la persona fisica che ha operato in nome e per conto della “figlia” abbia perseguito anche un interesse riconducibile alla holding.
Ancor prima delle Linee guida di Confindustria, già la giurisprudenza aveva avuto modo di osservare che, laddove il reato presupposto sia stato commesso per soddisfare il c.d. interesse di gruppo, inevitabilmente si configurerà una responsabilità ex D. Lgs. n. 231/2001 anche in capo alla capogruppo.
La Corte di Cassazione ha, inoltre, specificato che, affinché la holding possa essere chiamata a rispondere del reato commesso nell’ambito della società controllata, è necessario non solo che il requisito dell’interesse/del vantaggio sussista in concreto, ma anche che la persona fisica che ha agito in nome e per conto della controllante possa essere imputata ex art. 110 c.p. per aver concorso nel reato con la persona fisica che ha agito in nome e per conto della controllata.
In conclusione, per poter estendere ex artt. 5 e 6 del D. Lgs. n. 231/2001 la responsabilità anche alla capogruppo il pubblico ministero dovrà provare che dal reato commesso nella controllata sia derivata una specifica e concreta utilità – effettiva o potenziale e non necessariamente di carattere patrimoniale – alla stessa società “madre”.
Da quanto sopra risulta evidente l’intenzione dell’interprete di evitare automatismi nell’affermazione della responsabilità ex D. Lgs. n. 231/2001 della holding derivanti dalla semplice attività di direzione e coordinamento propria della stessa.
Automatismi che sembra, invece, evocare una recente proposta di modifica dell’art. 5 (Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche) del D. Lgs. n. 231/2001, con l’introduzione di un comma 1 bis che dovrebbe prevedere l’estensione della responsabilità, nell’ambito di gruppi di imprese, all’ente controllante che, giuridicamente o di fatto, svolga un controllo su altre imprese collettive.
Così come formulata, infatti, la modifica legislativa pare voler introdurre una sorta di responsabilità oggettiva della capogruppo derivante dal semplice esercizio di attività di direzione e controllo, con la conseguenza che, in presenza di una contestazione 231 in capo alla società “figlia”, si assisterebbe a un’inevitabile risalita di responsabilità alla “madre”, a prescindere dalla sussistenza di un qualunque contributo causale ma, soprattutto, dalla verifica di una specifica e concreta utilità.
È bene rammentare, invece, che l’intero impianto del D. Lgs. n. 231/2001 è fondato su una concezione individuale di impresa, in base alla quale ogni società ha un’autonoma responsabilità, e sulla negazione della diffusione automatica della responsabilità all’interno di tutto il gruppo.
avv. Monica Alberti