L’impresa pubblica è quella “sulla quale le stazioni appaltanti possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante”, secondo gli indici elencati dal Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 36/2023 (v. Allegato I.1, art. 1).
L’impresa pubblica operante in uno dei “settori speciali” (Libro III del Codice) – ossia gas ed energia termica, elettricità, acqua, servizi di trasporto, porti e aeroporti, servizi postali, estrazione di gas, prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi – nell’affidare i propri appalti deve applicare le regole pubblicistiche “solo per i contratti strumentali da un punto di vista funzionale a una delle attività” del settore speciale.
Invece, per affidare i contratti non strumentali (nel senso di cui sopra), l’impresa pubblica deve seguire le ordinarie regole di diritto privato.
La giurisprudenza nazionale predilige un’interpretazione restrittiva del suddetto nesso di strumentalità funzionale, ritenendo strumentali – e dunque soggetti alla disciplina pubblicistica – solo gli appalti finalizzati agli scopi propri (“core business”) dell’attività speciale, ossia che si pongono in rapporto di mezzo a fine rispetto al settore speciale di pertinenza.
Nonostante questa condivisa impostazione, permangono notevoli oscillazioni in giurisprudenza sull’applicazione di tali enunciazioni di principio.
A questo proposito, si segnala una recente querelle che ha riguardato una gara d’appalto indetta da un’impresa pubblica di trasporto ferroviario. Il contratto da affidare aveva ad oggetto la bonifica (da amianto e fibre artificiali vetrose) e/o la demolizione del proprio materiale rotabile.
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza del 4.3.2025, n. 1826, ribaltando la sentenza di primo grado del Tar Lazio, ha ritenuto tale appalto non strumentale, e pertanto regolato dal diritto privato, negando così la propria giurisdizione a favore del Giudice ordinario.
In primo grado il Tar Lazio, con un’articolata motivazione, aveva ritenuto strumentale l’appalto, assoggettandolo pertanto al Codice dei contratti pubblici, sulla base delle seguenti considerazioni:
- il nesso di strumentalità non deve necessariamente sussistere rispetto alla prestazione principale svolta dall’impresa pubblica, bensì – in aderenza al testo della norma – andrebbe verificato, più in generale, rispetto all’“attività” svolta dall’impresa nel settore speciale;
- tale “attività” comprende “anche il complesso degli atti di organizzazione che investono l’intero “ciclo di vita” aziendale (…) volto ad offrire una prestazione nel mercato di riferimento”: pertanto, la strumentalità non andrebbe limitata al segmento di attività afferente al servizio direttamente reso all’utenza;
- nello specifico, rientrerebbero nel “normale” ciclo di vita dell’impresa lo smaltimento e la dismissione del proprio materiale rotabile, in quanto funzionali a “salvaguardare la salute e la sicurezza dei passeggeri” e comunque ad “assicurare la migliore esecuzione della prestazione in favore della clientela”.
Di diverso avviso, invece, il Consiglio di Stato nella sentenza citata, che ha escluso la natura strumentale dell’appalto sulla base della seguente, lapidaria, constatazione: “Se i materiali rotabili sono divenuti inutilizzabili non servono più all’esercizio dell’attività rientrante nel settore”.
Va osservato che la tesi del Consiglio di Stato, per quanto opinabile, risulta in linea con precedenti sentenze che, in relazione a gare indette da società operanti nel settore speciale dell’energia elettrica, e riguardanti l’affidamento di appalti per la raccolta, il trasporto, il recupero e lo smaltimento di rottami di trasformatori, avevano escluso il nesso di strumentalità, ritenendole attività “non strettamente necessarie” rispetto al core business dell’impresa pubblica, e pertanto da affidare secondo il diritto privato (Cons. Stato, Sez. IV, n. 6974/2024 e n. 6980/2024).
avv. Matteo Parini