Divenuto efficace, dal 1° luglio 2023, il nuovo Codice dei contratti pubblici n. 36/2023, è sorta la questione se gli appalti PNRR/PNC – per i quali continua ad applicarsi la normativa speciale di cui al D.L. n. 77/2021 (e successive modifiche) – debbano essere aggiudicati in base al nuovo Codice, oppure in base al previgente Codice n. 50/2016.
Il nodo interpretativo ruota attorno a due previsioni del nuovo Codice:
- l’art. 225, comma 8, che ha previsto l’ultrattività delle disposizioni del D.L. n. 77/2021 (e delle ulteriori norme finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR/PNC);
- l’art. 226, comma 5, secondo cui “Ogni richiamo” al Codice n. 50/2016 contenuto in “disposizioni legislative, regolamentari o amministrative”, “si intende riferito alle corrispondenti disposizioni” del nuovo Codice o, in mancanza, ai principi desumibili da quest’ultimo.
Il problema è sorto in quanto il D.L. n. 77/2021 richiama puntuali previsioni del Codice n. 50/2016.
Secondo una recente sentenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 9.9.2024, n. 7496), gli appalti PNRR/PNC continuano ad essere regolati dal Codice n. 50/2016, per la seguente ragione: siccome il D.L. n. 77/2021 rinvia a specifiche previsioni del Codice n. 50, si tratterebbe di un rinvio statico (non dinamico), con la conseguenza di “cristallizzare”, per tali appalti, l’applicazione del Codice n. 50, nonostante la sua intervenuta abrogazione da parte del Codice n. 36/2023.
Alla stessa conclusione era giunto, lo scorso luglio, il Tar Lazio (Sez. III, n. 14366/2024), il quale – senza nemmeno richiamare l’art. 226, comma 5, del nuovo Codice – aveva ritenuto che l’art. 225, comma 8, avrebbe sottratto la disciplina degli appalti PNRR/PNC al “generale spartiacque temporale” stabilito per l’entrata in vigore del Codice n. 36, stante la specialità della disciplina PNRR/PNC e la sua funzionalizzazione alla “celere e fruttuosa conclusione” delle procedure di affidamento, “in vista della realizzazione delle relative opere”.
Tale orientamento, secondo cui le opere PNRR/PNC continuano a soggiacere al Codice n. 50/2016, desta perplessità, perché sembra trascurare sia l’art. 226, comma 5, del nuovo Codice, sia – soprattutto – il fatto che tale previsione è stata espressamente richiamata proprio dalla normativa speciale sul PNRR/PNC, di cui al D.L. n. 77/2021.
Infatti, l’art. 48, comma 3, di tale D.L. (novellato dalla Legge n. 108/2023) così dispone, al secondo periodo: “Trova applicazione l’art. 226, comma 5” del nuovo Codice.
Nonostante l’infelice collocazione di tale norma in un comma dedicato alle procedure negoziate senza bando, pare ragionevole ritenerla applicabile a tutte le procedure per l’affidamento di opere PNRR/PNC (d’altronde, il comma 1 dell’art. 48 citato prevede l’applicazione di tale articolo a tutte le procedure di affidamento delle opere PNRR/PNC).
Pertanto, l’interpretazione letterale e sistematica degli artt. 226, comma 5, del nuovo Codice, e 48, comma 3, del D.L. n. 77/2021, sembra deporre per l’applicazione del nuovo Codice alle procedure di affidamento delle opere PNRR/PNC indette dal 1° luglio 2023.
In questo senso (seppur facendo leva solo sull’art. 226, comma 5, del nuovo Codice, e non anche sull’art. 48, comma 3, del D.L. n. 77/2021) si sono espressi, ad esempio: Tar Campania-Salerno, Sez. I, n. 639/2024; Tar Umbria, n. 758/2023; Tar Campania-Salerno, Sez. I, n. 1055/2024 e Tar Toscana, Sez. II, n. 493/2024 (queste due ultime sentenze risultano attualmente appellate).
Nello stesso senso si veda anche il parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Servizio Supporto Giuridico) n. 2295/2023, che ha puntualmente richiamato l’art. 48, comma 3, del D.L. n. 77/2021.
L’opposta conclusione a cui sono giunte le recenti sentenze del Consiglio di Stato e del Tar Lazio citate in precedenza rischia, invece, di innescare un “corto-circuito” del sistema: appare paradossale, infatti, che il nuovo Codice n. 36/2023 – ispirato anche dalle semplificazioni e dalla logica acceleratoria introdotte dalla normativa speciale PNRR/PNC, ed imperniato sul “principio del risultato” – venga ritenuto inapplicabile proprio agli appalti PNRR/PNC, ossia quelli considerati strategicamente più rilevanti per la ripresa economica del nostro Paese e la cui “celere e fruttuosa” realizzazione risulta, pertanto, essenziale.
Soprattutto, l’allarmante incertezza giurisprudenziale su quale Codice debba applicarsi agli appalti PNRR/PNC comporta il rischio di vedere annullate aggiudicazioni di opere considerate un volano per la nostra economia, con buona pace dell’obiettivo di “celere e fruttuosa” realizzazione delle stesse.
avv. Matteo Parini