È ormai noto che la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, o la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, per reati di cui al Decreto Legislativo 231/2001 causano l’esclusione della società dalle procedure di appalto pubblico.
Altrettanto accade in caso di gravi infrazioni, debitamente accertate, alle norme in materia di sicurezza sul lavoro e ambiente, nonché in caso di violazioni professionali tali da rendere dubbia l’affidabilità e l’integrità dell’operatore.
Con il Decreto Legislativo di riforma dei contratti pubblici, approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri ed ora all’esame delle Commissioni parlamentari competenti per materia, il Legislatore aggiunge l’esclusione della società anche in caso di mera contestazione ex D.Lgs. 231/2001.
La Riforma dei contratti pubblici prevede, infatti, una rilevante novità: l’inserimento della “contestata o accertata commissione” dei “reati previsti” dalla 231 tra gli illeciti professionali che potrebbero causare l’esclusione dall’appalto.
Stando alla modifica legislativa, basterebbe l’esercizio dell’azione penale da parte del Pubblico Ministero, con richiesta di rinvio a giudizio o di emissione del decreto penale di condanna, per estromettere l’ente dalla contrattazione pubblica. In altri termini, la società già solo imputata e non ancora condannata per un reato 231, potrebbe essere, o addirittura lo sarebbe automaticamente, esclusa dall’appalto.
La compliance 231 avrà pertanto un ruolo di primaria importanza nella normativa dei contratti pubblici.
Già dal 2006 era prevista l’esclusione dalle procedure di affidamento di concessione e appalti pubblici per gli enti nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva del divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione prevista dall’art. 9, comma 2, lettera c) del D.Lgs. 231/2001. Limitazione poi confluita nel Codice appalti 2016 che sottolineava l’importanza del Modello Organizzativo quale presupposto per ottenere la riduzione del 30% dell’importo a garanzia fidejussoria o cauzionale necessario per partecipare alla procedura.
Ebbene la riforma del Codice degli Appalti parrebbe far propri i principi sopra citati ma aggiungendo all’art. 95 “Cause di esclusione non automatica” che la valutazione dell’esclusione sarà rimessa alla valutazione della stazione appaltante, salvo i gravi casi indicati dall’art. 94 ovvero quelli che comportano l’esclusione automatica.
L’appaltante valuterà non solo la sussistenza degli illeciti 231, anche solo contestati all’ente, altresì se siano di tale gravità da mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità dei partecipanti al bando.
Se da un lato, quindi, basta la mera richiesta di rinvio a giudizio o di decreto penale di condanna del Pubblico Ministero, senza che si sia ancora espresso un Giudice, perché possa essere compromessa la partecipazione alla gara, la scelta di esclusione è comunque lasciata alla discrezionalità della stazione appaltante.
La riforma pone poi l’accento sul Modello di Organizzazione: l’art. 96 prevede che un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6 (violazioni gravi definitivamente accertate degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali) e all’articolo 95, a eccezione del comma 2 (secondo cui la stazione appaltante esclude un operatore economico qualora ritenga, sulla base di qualunque mezzo di prova adeguato, che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali) può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto.
A tal fine l’operatore economico deve dimostrare di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti ovvero un Modello Organizzativo idoneo ed efficace ex D.Lgs. 231/2001.
Pertanto, l’operatore economico potrebbe evitare l’estromissione dalla gara qualora la stazione appaltante dovesse ritenere il Modello Organizzativo e di Gestione del rischio tempestivamente adottato e sufficiente ad evitare la commissione di ulteriori reati come quelli già solo contestati.
avv. Federica Beltrame